摘要：2006年《刑法修正案（六）》增设背信损害上市公司利益罪（以下简称背信或背信罪）以来，司法案例总体较少。经梳理，实践中争议问题多集中在直接经济损失的认定、兜底条款的适用、资金混同的厘清、“明显不公平”“明显不具有清偿能力”的判断等方面。为依法精准打击此类犯罪，本文从行政执法与刑事司法衔接视角，对背信罪适用中的争议问题进行梳理研究，建议行政调查应重点查明资金占用余额和归还情况等，并明确取证要点；刑事司法方面，通过司法解释或案例指导等方式，明确上述争议问题的判断标准。
关键词：背信损害上市公司利益罪、直接经济损失、明显不公平
一、背信案件办理总体情况
（一）背信罪概述
2006年《刑法修正案（六）》在《刑法》第一百六十九条之一增设背信损害上市公司利益罪，填补了我国刑法对非国有上市公司利益刑事保护的空白，成为规制上市公司董监高、控股股东及实际控制人违背忠实义务、“掏空”上市公司行为的核心罪名。2009年《刑法修正案（七）》对主体范围作了扩充。
根据规定，背信罪的主体为上市公司的董事、监事、高级管理人员以及指使前述人员实施背信行为的控股股东、实际控制人。客观方面表现为违背对上市公司的忠实义务，利用职务便利从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失：（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（5）无正当理由放弃债权、承担债务的；（6）采用其他方式损害上市公司利益的。控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款规定处罚。
（二）背信案件办理总体情况
通过裁判文书网等公开渠道检索，截止2023年12月，公安机关根据举报线索以背信罪自行立案侦查16件，其中11件刑事侦查终结案件中，法院以背信罪作出有罪判决6件，被司法机关变更为挪用资金罪作出判决的1件，被法院作出无罪判决或检察机关作出证据不足不起诉的4件。司法判决数量与市场反映强烈的“掏空”上市公司案发情况相比，刑事打击的案例数量相对较少。
2023年以来，随着“零容忍”执法司法政策不断强化，司法机关作出背信罪的有罪判决明显增多，仅2023年司法判决数量已有5件，是前5年判决数量的总和，刑事司法机关对背信犯罪的打击力度明显加强。
二、背信罪适用中的争议问题与研究意见
经梳理司法判决，背信罪刑事审理中争议大、落地难，问题主要集中在个别行为的定性、资金混同的厘清、直接经济损失的认定、“明显不公平”“明显不具有清偿能力”的判断等方面。为依法从严打击资金占用、违规担保等侵害上市公司利益的违法行为，进一步厘清相关争议问题，我们从司法判决、不起诉理由说明书等司法文书和有权解答文件中归纳整理了司法观点，并从行政执法角度进行相关研究。
（一）部分“掏空”上市公司行为较难定性
部分案件中，存在本质上属于实控人“掏空”上市公司资产的行为，但在法律适用时难以找到适用背信罪的具体条款。如T等人背信案中的规避业绩对赌行为，T团队通过虚增上市公司净利润的方式，故意规避业务对赌条件实现，导致T团队向上市公司少付业绩补偿款2.1亿元；又如W等人背信案中的故意从事高风险投资行为，W为解除自己可能承担的保证责任，安排上市公司向已经出现风险的项目追加投资，导致上市公司扩大损失2.9亿元。由于背信罪采用列举式立法，对于上述本质上属于“掏空”上市公司、形式上难以归入具体款项的违法行为，能否认定为背信行为，实践中存在较大争议。上述案件移送后，司法机关尚未作出有罪判决。
1.司法观点整理
背信违法行为多种多样，《刑法》背信罪条款列举的五种情形并不能完全涵盖具体实践，有必要充分利用背信罪兜底条款追究相关人员的刑事责任。实践中，如何适用背信罪兜底条款有较大争议。
根据博元投资、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案[1]，以及ZQ背信案的刑事判决书，对于如何理解适用背信罪兜底条款，法院认为，并非所有损害上市公司利益的行为都构成背信罪，《刑法》背信罪条款列举的前五项行为均系公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，第（六）项兜底条款的解释应当采用相当性解释，即限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为。最高人民法院编写的《刑事审判参考》第1563号案例指出，背信罪兜底条款在适用时应采用同类解释并坚持刑法谦抑性精神，在具体行为判断上应坚持主客观相一致的原则，主观上应考察行为人是否从公司利益出发，客观上作出的经营管理行为是否符合法律与公司规定及决策流程，是否掺杂行为人本人的自我利益或向其他人输送利益；既要将本罪的犯罪情形与开展正常经营活动并由市场风险导致公司损失的情形区别开，又要注意鉴别“合法程序”外表所掩盖的实质上由个人意志主导的“掏空”上市公司行为。
2.研究意见
上述关于背信罪兜底条款适用的司法观点，既揭示了背信罪的犯罪本质，也从适用原则和认定方法提出了具体建议，有利于前端执法机关扩大认定思路，不局限于法条列举的五种情形。根据司法机关对背信罪犯罪本质的解读，对于实践中难以认定的背信违法行为，如通过高风险投资实现利益输送、故意规避业绩对赌中的补偿义务等，执法机关可以借鉴上述司法观点，从主客观两方面，综合考虑交易目的、交易时的市场环境、公司经营状况、业务匹配情况等因素，依法审慎适用背信罪的兜底条款，保障上市公司合法权益。
（二）大股东与上市公司间的资金混同较难厘清
在指控大股东资金占用时，多数当事人辩解，虽然其占用了上市公司资金，但也为上市公司提供了大量资金，两个主体之间有长期、巨额的资金往来，难以分辨大股东占用上市公司的资金数额。在两个主体之间存在大量资金混同的情况下，如何厘清大股东占用的资金余额，实践中是一个较为棘手的问题，如XZ背信案，即因资金混同导致证据不足不起诉；SK背信案，亦因资金混同导致检察机关主要指控金额未获法院支持。
1.司法观点整理
从目前多份司法文书来看，尚无厘清大股东与上市公司资金混同的有效方案。在XZ背信案中，检察机关指出，因本案没有对涉案企业做司法会计鉴定，导致涉案企业真实的资金流向并不清楚；在SK背信案中，由于两份司法会计鉴定关于实际控制人1.3亿元的资金来源相冲突，最终未能认定该笔资金。从上述案例来看，对于资金混同难题，除聘请司法会计鉴定之外，司法机关亦缺乏行之有效的解决方案。
2.研究意见
在民营控股的上市公司资金占用案件中，资金混同问题较为突出，如上述案例，由于实控人与上市公司之间利益捆绑极深、经济往来频繁，其中既有出于合理商业目的产生的资金周转、代收代付等行为，也有实控人打着“为上市公司利益考虑”，实施占用上市公司资金行为。解决资金混同问题，完全依靠事后的司法审计，从多起案例来看，效果并不明显。解决资金混同问题，关键还在于源头治理，通过日常监管传导压力，规范关联交易等行为，减少资金混同情况发生。
（三）直接经济损失较难明确判断
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第十三条第一至五项，认定背信罪需满足“致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上”的情形。案件移送过程中，认定背信行为造成的直接经济损失，主要争议有两点：一是认定时点，是按照债务到期日（违规担保案）、审计报告出具日、调查立案日、处罚决定作出日、案件移送日，还是公安机关刑事侦查立案日、司法判决作出日？直接经济损失的认定时点争议，反映出的问题是应当由谁来判断。一种观点认为，“谁移送谁判断”，行政机关作为涉嫌犯罪行为的“发现主体”，移送时应当判断背信行为造成的直接经济损失数额；另一种观点认为，应当交由公安司法机关判断。直接经济损失是司法认定事实，由公安司法机关在刑事侦查审理中查明，行政机关根据调查认定的资金占用发生额或者余额即可办理移送，无需进一步查明是否给上市公司造成直接经济损失。二是直接经济损失的范围，是否包括资金占用期间的利息，以及为追讨被占用资金或解决违规担保等事项发生的诉讼费、律师费、资产保全费等。
1.司法观点整理
（1）关于直接经济损失的判断主体及认定时点
从多份刑事判决书来看，司法判决认定的直接经济损失，均特别说明“截止刑事立案前尚未归还”，如G背信案，QW背信案，QT背信案，ZQ背信案，DX背信案，SJ背信案。由此可见，背信行为是否对上市公司造成了直接经济损失，司法机关一般认为判断主体是公安机关；认定直接经济损失已经发生的时点，应当是公安机关刑事立案前。
（2）直接经济损失的范围
①资金占用期间的利息损失
有观点认为，实控人通过虚假合同、投资项目等名义非经营性占用上市公司资金，期间至少导致上市公司利息损失150万元以上的，应当构成本罪。从已检索到的判决案例来看，尚无判决将占用金额的利息计入直接经济损失范畴；从移送案例来看，尚无公安机关将利息损失计入直接经济损失的情形。
此外，参考有权机关在其他金融犯罪中的解释，如《山东省高级人民法院刑事审判第一庭、山东省检察院第四检察部、山东省公安厅经济犯罪侦查总队关于办理骗取贷款罪相关问题的参考》（2020年施行）认为，“给银行或者金融机构造成的直接经济损失”应限定为侦查机关立案时逾期未偿还的贷款本金，且应扣除已向银行或者其他金融机构缴纳的保证金。《刑法修正案（十一）解读》（全国人大法工委刑法室许永安主编）认为，骗取贷款罪“直接经济损失”是指侦查机关立案时逾期未偿还银行或者其他金融机构的信贷资金，未包括利息损失。专家学者认为[2]，如果将利息纳入损失的范畴，会导致事后发现或者报案的时间以及侦查、审查起诉和审判时间直接影响行为是否构成骗取贷款罪，从而造成犯罪成立与否与案外因素紧密相关的不当局面。
②违规担保的直接经济损失
2021年《民法典》及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》实施后，明确规定了违规担保无效的法律原则。从背信罪的有罪判决来看，尚无司法机关将违规担保金额直接认定为上市公司直接经济损失的案例，通常将银行从上市公司划扣金额或者司法仲裁确认金额作为直接经济损失。在G背信案中，法院判决指出，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。本案中，债权人申请法院按照生效仲裁裁决，从被担保人N账户划扣的1.78亿元，属于上市公司因G的背信行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。
与该判决的认定逻辑类似，《最高人民法院关于政协十三届全国委员会第三次会议第2334号（政治法律类294号）提案答复的函》（2020年）关于骗取贷款罪“给银行或者其他金融机构造成重大损失”也持相同观点，认为“重大损失”一般是指导致银行或其他金融机构的金融资产遭受实际的、无法挽回的直接损失。如公安机关立案后行为人全额偿还欠款，金融机构最终并未遭受实际损失的，不宜认定为“造成重大损失”。
在江苏琼花于在青案判决中，法院判决也持相同观点，认为在公安机关立案前，琼花集团、于在青向债权人清偿了全部债务，积极解除了上市公司的担保责任，法院认为结果要件未齐备，背信罪不成立。又如SJ背信案，S公司的子公司以5亿元存单为S集团贷款提供担保，因贷款逾期，厦门银行解除定期存单并将资金划扣，法院认定该笔损失为上市公司的直接经济损失；JL背信案，法院在查明上市公司涉违规融资或涉诉讼标的总金额23亿余元后，确认直接经济损失为上市公司代偿金额共计9.7亿余元；XL背信案，认定的直接经济损失为法院判决上市公司应当承担的担保金额。
③律师费、诉讼费费等损失
有观点认为，上市公司为解决资金占用、违规担保等实控人的违法行为，聘请律师、评估机构发生的律师费、诉讼费、仲裁费、评估费、差旅费等损失，也属于上市公司遭受的直接经济损失。在G背信案中，法院认为，上市公司为处理《担保函》支付的律师费、评估费、差旅费等属于间接损失，不应计入G给上市公司造成的损失范围。
2.研究意见
关于直接经济损失的判断主体及认定时点，从传统刑事司法视角来看，公安机关作为判断主体，并将认定时点确定为“公安机关刑事立案前”，有利于维护刑事司法的严肃性和确定性。但是，从维护上市公司利益、保障中小投资者合法权益角度来看，该认定时点的漏洞在于，只要实控人在公安机关刑事立案前归还占用资金，即不构成犯罪，实控人可以无视监管机构要求及上市公司生产经营需求，将上市公司“拖垮、拖退市”，致使中小股民遭受巨大损失。因此，有必要将直接经济损失的判断时点适当前移，明确监管机构经严格执法程序责令实控人限期归还的占用余额、违规担保金额，规定期限内未归还的，该金额属于直接经济损失，可以作为司法裁判的依据。
关于利息损失，虽然司法机关在骗取贷款罪中认为不应计入直接经济损失范围，但上市公司与金融机构有较大不同。对于常见多发的实业类上市公司，资金是生产经营的“血液”，长期占用上市公司资金等于抽干生产经营的“血液”。将利息损失计入上市公司的直接经济损失范围，有一定的合理性，但确实存在犯罪成立与案外因素密切相关的风险，需要司法机关进一步明确。
（四）“明显不公平”“明显不具有清偿能力”较难界定
"明显不公平"和"明显不具有清偿能力"是背信罪第二、三、四项的构成要件，但法律未明确其判断标准，实践中认识不一。如SZ背信案，通过过桥资金入主上市公司后，立即安排上市公司收购其实际控制的“劣质”资产（估值19亿元），收购后6个月即停产，累计“掏空”上市公司账面现金12亿元。上述这类指使上市公司高价收购资产或低价转让股权的行为，是否属于以“明显不公平”条件出售或购买资产依据当前规定较难厘清。又如，在大股东的固定资产已被抵押、可支配现金明显不足的情况下，实控人安排上市公司为大股东借款提供担保，是否属于“向明显不具有清偿能力的单位提供担保”仍存争议。
1.司法观点整理
从司法判例来看，证明交易条件“明显不公平”，一方面，需要证明交易价格明显不公平，如在GL背信案中，采购条件明显高于市场价格；在AG背信案中，承租价格明显超过合理价格；在H背信案中，收购股价价格明显高于实际价值。其中，在AG背信案中，为证明承租价格明显不公平，司法机关还通过第三方评估机构评估，证明交易价格明显不公平。另一方面，需证明涉案人员主观明知交易条件“明显不公平”，在上述案例中，司法机关均证明了董事长或实控人主观上存在通过不公平交易让第三方或者关联方获利的主观故意；在TG背信案中，由于无法证明原董事长主观上具有损害上市公司利益的主观故意，最终未认定相关交易“明显不公平”。
关于“明显不具有清偿能力”，从司法案例来看，证明难度较大。如SJ背信案，检察机关指控实控人向明显不具有清偿能力的S集团提供资金，但辩方认为指控证据不足，S集团尚持有升达股份的大量股份。在G背信案中，公司实控人G安排上市公司为天津某公司提供担保，司法认定该情形属于“向明显不具有清偿能力的单位”提供担保，其证明逻辑，一是考察债权人要求上市公司提供担保的背景，是在债权人已将实控人及其家属作为保证人的情况下，继续增加担保人；二是从法律后果看，由于债务人的资产不足以偿还债权人，且已经进入破产清算程序，上市公司作为担保人实际承担了担保责任。
2.研究意见
实践中，“明显不公平”、“明显不具有清偿能力”由于主观性强、客观证据容易被否定，证明难度较大。上述司法案例，分别从主观、客观两方面提出了判断方法，对于行政调查而言同样具有参考意义。实践中，可以参考司法机关认定思路，建立行政执法机关认定上述要素的指标和方法，如从交易时的政策导向、行业趋势、市场环境等宏观因素，同行业可比案例、交易背景、商业合理性等微观因素，综合判断“明显不公平”“明显不具有清偿能力”等要件。以个案为突破口，探索引入“专家证人”制度。
三、完善建议
资金占用、违规担保是资本市场的顽疾，也是影响上市公司高质量发展的“绊脚石”。加大对资金占用等背信损害上市公司利益违法犯罪行为的打击力度，已成市场共识。在梳理刑事司法案例基础上，结合行政执法实践，进一步提出如下完善建议：
（一）完善行政执法，夯实移送基础
1.制定调查指引明确取证要点
由于背信行为仅在《刑法》层面有相关规定，《证券法》并未设置背信违法行为的行政法律责任，调查单位对背信类案件如何组织调查、如何取证、主要证据类型、证明程度等实战问题，尚缺乏深入研究及制度规范。囿于行政执法与刑事司法视角的不同，行政执法人员的调查方向及取证思路与刑事司法要求尚有较大差异，一定程度上影响了当前移送背信案件的刑事落地率。
鉴此，可借鉴刑事司法机关类案办理特点及证据要求，制定背信案件的行政调查指引，明确案件调查方向，规范证据取证要点，确保行政执法证据能够较好满足刑事诉讼要求，有利于精准打击“掏空”上市公司的背信行为。
2.重点聚焦背信行为的危害后果
背信罪属于结果犯，构成本罪要求有“直接经济损失”等损害结果，且该损害结果是事实结果或司法裁判结果，而不是年报审计时的轧差余额。在案件建议移送前、正式移送前，均需进一步确认控股股东或实控人是否已归还；关于违规担保事项，需查清债权人诉讼仲裁情况，相关司法判决或裁定确认上市公司是否承担担保责任。如果占用的资金已经归还，或者违规担保的风险已经解除，由于不存在背信罪的犯罪结果，已不构成背信罪，不宜移送。
因此，在发现资金占用迹象后，建议以事件为线索，沿着存疑的交易路线追踪资金流向，结合资金划转、相关合同与账目、相关人员关于交易行为的解释，判断相关资金在转化为不同的交易形式、跨越不同的会计年度后，最终占用资金是否转回上市公司体内，进而确认转出的资金是否属于直接经济损失。
（二）推动司法明确标准，统一法律适用
为提高背信罪的刑事落地率，建议司法机关通过出台司法解释或者指导性案例等方式，明确背信罪适用中的争议问题。
1.明确直接经济损失的判断标准
关于“致使上市公司直接经济损失”的判断时点，建议公安司法机关从企业生产经营实际出发，结合《民法典》所确认的诉讼时效制度原理，以及“退市新规”关于资金占用退市标准的相关规定，参考《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕4号）第三条设置的豁免条件，对于资金占用行为，监管部门责令整改期限或司法裁决确定的执行期限届满后，经过一定期限仍未归还的，有权机关确认金额（如部分归还应扣除）应认定为上市公司的“直接经济损失”；对于违规提供担保行为，监管部门要求或司法仲裁裁决解除上市公司或者其控股子公司担保责任的，责令改正期限或裁决确定的执行期限届满后，经过一定期限仍未解除的，有权机关确认金额（如部分归还应扣除）应认定为“直接经济损失”。
关于直接经济损失的范围，建议公安司法机关明确是否包括利息损失、诉讼费用等，定纷止争，推动案件办理。
2.明确兜底条款的适用情形
实践中，除传统的资金占用、违规担保导致的背信行为外，在上市公司并购资产、对外投资等领域，也可能隐藏着“掏空”上市公司资产的行为，如AW等人背信案、JJ背信案。建议通过司法解释或典型案例等方式，明确背信罪兜底条款的内涵与外延，针对新型复杂隐蔽的“掏空”上市公司行为，如隐瞒真相、故意安排上市公司“接手”高风险资产等情形，应结合行为目的、手段、结果等综合判断，符合条件的应当一并纳入背信罪的打击范围。
3.明确“明显不公平”等概念的判断标准
建议通过指导性案例或司法解释等方式，从交易目的、交易背景、交易程序、可比市场价格等方面，设置“明显不公平条件”的判断标准；从交易对手的营业收入、利润、净资产、资产负债率、可比企业估值与负债率、重大诉讼仲裁情况等方面，设置“明显不具有清偿能力”的判断标准。
注
[1] 2021年，博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案被收入最高人民检察院第十七批指导性案例（检例第66号）。
[2] 张明楷：《刑法学（下）》（第五版），法律出版社，第777页。